Volltextveröffentlichung

• Bundeskartellamt

  Rahmenvereinbarung Lieferung parenterale Zubereitungen - Nachprüfungsantrag zurückgewiesen

Verfahrensgang

• VK Bund, 23.12.2016 - VK 1-126/16
• OLG Düsseldorf, 17.01.2018 - Verg 1/17

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• VK Bund, 29.09.2016 - VK 2-93/16

  Rahmenvertrag parenterale Zubereitung gemäß § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V

  Auszug aus VK Bund, 23.12.2016 - VK 1-126/16

  Eine vergleichende Bewertung solcher Angebote ist der Ag mithin allein aufgrund des Unterscheidungskriteriums "Preis" möglich (so auch in einem vergleichbaren Fall: 2. VK Bund, Beschluss vom 29. September 2016, VK 2-93/16) und wäre mithin nicht willkürlich i.S.d. § 127 Abs. 4 S. 1 GWB.

  Diesen Anforderungen hat die Ag genügt, Angaben zur Ad- Hoc-Bestellquote liegen ihr jedoch nicht vor und können von ihr mangels entsprechender Datenerhebung oder Statistikpflicht der Ärzte bzw. Apotheker auch nicht beschafft werden (vgl. auch OLG Düsseldorf…, Beschluss vom 7. Dezember 2011, aaO.; 2. VK Bund, Beschlüsse vom 29. September 2016, VK 2-93/16; und vom 20. September 2016, VK 2- 85/16).

  Für die Frage, ob ein Kalkulationsrisiko kaufmännisch zumutbar ist, ist darüber hinaus der "Wert" der Gegenleistung zu berücksichtigen, die der künftige Auftragnehmer erhält: Diese besteht hier darin, dass der Bieter bei seiner Kalkulation jedenfalls sicher davon ausgehen kann, dass er für eine verhältnismäßig lange Zeit (3 Jahre) der einzige Vertragspartner der Ag für sein Gebietslos ist, so dass alle parenteralen Zubereitungen in diesem Zeitraum nur durch ihn bedient werden (so auch 2. VK Bund, Beschluss vom 29. September 2016, VK 2-93/16).

  Zudem wird ebenfalls nachvollziehbar vertreten, dass die Menge der verordneten "klassischen Wirkstoffe" aufgrund der targeted therapies gar nicht relevant zurückgehen wird (vgl. hierzu: 2. VK Bund, Beschluss vom 29. September 2016, VK 2-93/16).

  Das Risiko, den ungewissen Verwurfs mit einkalkulieren zu müssen, zählt - wie bereits obergerichtlich entschieden - damit zu dem vom Auftragnehmer zu tragenden Betriebsrisiko (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 7. November 2011, VII-Verg 90/11; und vom 18. April 2012, VII-Verg 93/11; s. auch 2. VK Bund, Beschlüsse vom 29. September 2016, VK 2-93/16 m.w.N.; vom 28. September 2016, VK 2-91/16; und vom 21. September 2016, VK 2-87/16).

  d) Die Regelung in § 6 Abs. 12 RV, dass § 313 BGB "unberührt" bleibe, ist nicht vergaberechtswidrig (vgl. 2. VK Bund, Beschluss vom 29. September 2016, VK 2-93/16).

  Jedoch erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass auch bei der Ausführung des verfahrensgegenständlichen Vertrags Umstände eintreten, die vertragsgrundlegende Umstände unvorhergesehen schwerwiegend und unzumutbar verändern, so dass der Anwendungsbereich des § 313 BGB eröffnet ist (vgl. auch 2. VK Bund, Beschluss vom 29. September 2016, aaO.).

• LSG Nordrhein-Westfalen, 22.07.2010 - L 21 SF 152/10

  Versorgungsauftrag, Therapie- und Wahlfreiheit entfalten keinen Bieterschutz!

  Auszug aus VK Bund, 23.12.2016 - VK 1-126/16

  Abgesehen davon, dass es laut der Ag im Bereich der parenteralen Zubereitungen in der Onkologie gar keine substitutionsfähigen Biosimilars gibt, so dass der vom ASt befürchtete Fall praktisch gar nicht eintreten könnte (allenfalls bei Generika), liegen der Ag konkrete Daten zur Aut-idem- Praxis der verordnenden Ärzte nicht vor und können mangels Statistikpflicht der Apotheker oder der Ärzte von ihr auch nicht mit zumutbarem Aufwand erhoben werden (ebenso: LSG NRW, Beschluss vom 22. Juli 2010, L 21 SF 152/10 Verg; vgl. zum Umfang der den Bietern mitzuteilenden Kalkulationsgrundlagen oben unter b)).

  Des Weiteren spricht viel dafür, dass die Aussagen der Ag sogar zutreffend sind, denn wegen des sozialrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgebots (§ 12 Abs. 1, § 70 Abs. 1 S. 2 SGB V) ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Substitution nur in Ausnahmefällen ausgeschlossen wird (so auch LSG NRW, Beschluss vom 22. Juli 2010, aaO.).

  ihrer bisherigen Erfahrungen über gewisse Erkenntnisse darüber, ob Ärzte Originalprodukte verordnen oder die Substitution durch preiswertere Wirkstoffe zulassen (so nach seinem eigenen Bekunden auch der ASt) (vgl. auch LSG NRW, Beschluss vom 22. Juli 2010, aaO.).

• OLG Düsseldorf, 18.04.2012 - Verg 93/11

  Zulässigkeit der Ausschreibung der Versorgung von Krankenkassen mit Arzneimitteln

  Auszug aus VK Bund, 23.12.2016 - VK 1-126/16

  Denn erstens liegt es in der Natur einer Rahmenvereinbarung wie sie hier ausgeschrieben wurde, dass der tatsächliche Umfang der Leistungspflicht des künftigen Auftragnehmers (hier die Häufigkeit teurer und aufwändiger Ad-Hoc-Lieferungen) ungewiss ist (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 8. April 2012, VII-Verg 93/11; und vom 19. Oktober 2011, VII- Verg 54/11).

  Aus der Natur der Rahmenvereinbarung folgt ein Weiteres, nämlich dass den entsprechenden Angeboten - abhängig vom in der Regel nicht abschließend vorhersehbaren Auftragsvolumen - stets erhebliche Kalkulationsrisiken innewohnen, die typischerweise vom Bieter zu tragen sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 8. April 2012, VII-Verg 93/11; und vom 19. Oktober 2011, VII-Verg 54/11).

  Das Risiko, den ungewissen Verwurfs mit einkalkulieren zu müssen, zählt - wie bereits obergerichtlich entschieden - damit zu dem vom Auftragnehmer zu tragenden Betriebsrisiko (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 7. November 2011, VII-Verg 90/11; und vom 18. April 2012, VII-Verg 93/11; s. auch 2. VK Bund, Beschlüsse vom 29. September 2016, VK 2-93/16 m.w.N.; vom 28. September 2016, VK 2-91/16; und vom 21. September 2016, VK 2-87/16).

 
• OLG Düsseldorf, 17.02.2014 - Verg 2/14

  Zulassung von Bietergemeinschaften im Rahmen der Ausschreibung des Abschlusses …

  Auszug aus VK Bund, 23.12.2016 - VK 1-126/16

  Was den Einwand des ASt angeht, diese Auskunft sei rechtlich unrichtig und führe zur Vergaberechtswidrigkeit des Verfahrens, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass ein öffentlicher Auftraggeber ohnehin nicht befugt ist, verbindliche Rechtsauskünfte zu geben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Februar 2014, VII-Verg 2/14).

  Unabhängig davon, was Vertragsparteien insoweit regeln, obliegt die rechtsverbindliche Auslegung allein den zuständigen Gerichten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Februar 2014, aaO.) - dies gilt erst recht, wenn es wie hier um die Auslegung von zivilrechtlichen Vorschriften im Zusammenhang mit der Durchführung eines Vertrags geht.

• VK Bund, 30.11.2016 - VK 2-111/16

  Eignungsprüfung, Einhaltung der Ad-hoc-Lieferfristen bei parenteralen …

  Auszug aus VK Bund, 23.12.2016 - VK 1-126/16

  Zunächst ist bereits zweifelhaft, ob die Ag eine solche Anforderung überhaupt für die Beurteilung der Eignung hätte aufstellen dürfen (ablehnend: 2. VK Bund, Beschluss vom 30. November 2016, VK 2-111/16), weil die Einhaltung einer bestimmten Lieferfrist möglicherweise nicht unter die Nachweise der - diesbezüglich allein in Frage kommenden - technischen Leistungsfähigkeit i.S.d. Art. 60 Abs. 4 i.V.m. Anhang XII, Teil II der Richtlinie 2014/24/EU subsumiert werden kann (vgl. zum abschließenden Charakter der dort genannten (und regelungsgleich in §§ 44, 46 Abs. 3 VgV umgesetzten) Vorgaben: EuGH, Urteil vom 10. Mai 2012, C-368/10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. Januar 2014, VII-Verg 28/13).

  Angebot abgegebenes Versprechen, die Lieferfrist i.S.d. § 3 Abs. 10 RV einhalten zu können, tatsächlich auch einhalten können wird (ablehnend: 2. VK Bund, Beschluss vom 30. November 2016, aaO. unter Verweis auf OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Mai 2014, VII-Verg 46/13).

• SG Würzburg, 14.04.2016 - S 17 KR 260/14

  Bortezomib - Unvermeidbare Verwürfe sind zu erstatten

  Auszug aus VK Bund, 23.12.2016 - VK 1-126/16

  Die Referenzangaben der Ag hierzu seien seit dem Urteil des SG Würzburg (vom 14. April 2016, Az.: S 17 KR 260/14) nicht mehr aussagekräftig, da der Anbruch eines Arzneimittels entgegen der bisherigen Praxis zwischen Apothekern und Krankenkassen jetzt nur noch entsprechend der jeweiligen Fachinformation haltbar und damit verwendbar sei.

  Aktuellere Daten, etwa zu einem veränderten Verwurfsverhalten wegen der vom ASt zitierten Entscheidung des SG Würzburg vom 14. April 2016 (Az.: S 17 KR 260/14) oder da parenterale Zubereitungen angeblich patientenspezifischer herzustellen und Anbrüche entsprechend weniger für andere Krebspatienten verwendbar sind, liegen derzeit niemandem, insbesondere der Ag, nicht vor und können von der Ag auch nicht mit zumutbarem Aufwand erhoben werden.

• BSG, 25.11.2015 - B 3 KR 16/15 R

  Krankenversicherung - Arzneimittelversorgung - Zytostatikazubereitung - …

  Auszug aus VK Bund, 23.12.2016 - VK 1-126/16

  Diesbezüglich kommt es nicht darauf an, ob solche - unstreitig - konstenintensiveren Lieferungen z.B. je nach Verordnungsverhalten der Ärzte in einem Losgebiet häufig vorkommen (so der ASt), oder ob solche Verordnungen nur ausnahmsweise von der Ag als vertragskonform anzuerkennen und dementsprechend zu erstatten sind (so mit Verweis auf das Wirtschaftlichkeitsgebot der § 12 Abs. 1, § 70 Abs. 1 S. 2 SGB V: BSG, Urteil vom 25. November 2015, B 3 KR 16/15 R, Rz. 35, 40).

  Vielmehr sind alle Beteiligten in diesem Dreiecksverhältnis gleichermaßen an die o.g. sozialrechtlichen Grundsätze gebunden und müssen zu deren Erfüllung entsprechend zusammenwirken - wenn sich Ärzte und/oder Apotheker nicht an diese Grundsätze halten, bleibt der gesetzlichen Krankenkasse als letztes Mittel lediglich die Retaxierung, soweit Ärzte oder Apotheker gegen die ihnen obliegende Verpflichtung zur Erbringung einer wirtschaftlichen Versorgung verstoßen (anschaulich dazu: BSG, Urteil vom 25. November 2015, B 3 KR 16/15 R).

• OLG Düsseldorf, 19.10.2011 - Verg 54/11

  Unzumutbarkeit von Ausschreibungsbedingungen

  Auszug aus VK Bund, 23.12.2016 - VK 1-126/16

  Denn erstens liegt es in der Natur einer Rahmenvereinbarung wie sie hier ausgeschrieben wurde, dass der tatsächliche Umfang der Leistungspflicht des künftigen Auftragnehmers (hier die Häufigkeit teurer und aufwändiger Ad-Hoc-Lieferungen) ungewiss ist (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 8. April 2012, VII-Verg 93/11; und vom 19. Oktober 2011, VII- Verg 54/11).

  Aus der Natur der Rahmenvereinbarung folgt ein Weiteres, nämlich dass den entsprechenden Angeboten - abhängig vom in der Regel nicht abschließend vorhersehbaren Auftragsvolumen - stets erhebliche Kalkulationsrisiken innewohnen, die typischerweise vom Bieter zu tragen sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 8. April 2012, VII-Verg 93/11; und vom 19. Oktober 2011, VII-Verg 54/11).

• OLG Düsseldorf, 07.12.2011 - Verg 96/11

  Zurückweisung eines Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung in einem …

  Auszug aus VK Bund, 23.12.2016 - VK 1-126/16

  Ein öffentlicher Auftraggeber wie die Ag braucht den Bietern daher nur ihm bekannte, zugängliche oder jedenfalls zumutbar, d.h. unschwer zu beschaffende Informationen über den voraussichtlichen Auftragsumfang zur Verfügung zu stellen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Dezember 2011, VII-Verg 96/11).

  Diesen Anforderungen hat die Ag genügt, Angaben zur Ad- Hoc-Bestellquote liegen ihr jedoch nicht vor und können von ihr mangels entsprechender Datenerhebung oder Statistikpflicht der Ärzte bzw. Apotheker auch nicht beschafft werden (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Dezember 2011, aaO.; 2. VK Bund, Beschlüsse vom 29. September 2016, VK 2-93/16; und vom 20. September 2016, VK 2- 85/16).

• VK Bund, 20.09.2016 - VK 2-85/16

  Rahmenvertrag parenterale Zubereitung gemäß § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V

  Auszug aus VK Bund, 23.12.2016 - VK 1-126/16

  Diesen Anforderungen hat die Ag genügt, Angaben zur Ad- Hoc-Bestellquote liegen ihr jedoch nicht vor und können von ihr mangels entsprechender Datenerhebung oder Statistikpflicht der Ärzte bzw. Apotheker auch nicht beschafft werden (vgl. auch OLG Düsseldorf…, Beschluss vom 7. Dezember 2011, aaO.; 2. VK Bund, Beschlüsse vom 29. September 2016, VK 2-93/16; und vom 20. September 2016, VK 2- 85/16).

  Die Grenze zur Unzumutbarkeit einer vernünftigen kaufmännischen Kalkulation ist auch im vorliegenden Fall nicht überschritten, da gerade die bietenden Apotheken wie der ASt aufgrund ihrer bisherigen Tätigkeit die Häufigkeit von Ad-Hoc- Lieferungen und deren Schwankungen etwa aufgrund von Praxisübergängen auf neue Ärzte besser einschätzen können als die Ag (so auch in einem vergleichbaren Fall: 2. VK Bund, Beschluss vom 20. September 2016, aaO.; vgl. dazu, dass bei der Beurteilung der Kalkulationsgrundlagen die Markterfahrung der Bieter zu berücksichtigen ist, OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 30. Januar 2012, VII-Verg 102/11 und VII-Verg 103/11).

• BGH, 26.09.2006 - X ZB 14/06

  Antragsberechtigung eines ausgeschlossenen Bieters; Rechtsfolgen des Fehlens …
• EuGH, 10.05.2012 - C-368/10

  Das Unionsrecht steht nicht grundsätzlich einem öffentlichen Auftrag entgegen, …
• BGH, 23.01.2013 - VIII ZR 47/12

  Energielieferung: Verhältnis einer Festpreisvereinbarung zu einer …
• OLG Düsseldorf, 29.01.2014 - Verg 28/13

  Berechtigung einer gesetzlichen Krankenkasse zum Abfordern von …
• OLG Düsseldorf, 07.05.2014 - Verg 46/13

  Zulässigkeit technischer Anforderungen bei der Ausschreibung von …
• OLG Düsseldorf, 07.11.2011 - Verg 90/11

  Überbürdung ungewöhnlicher Wagnisse auf den Bieter
• VK Bund, 21.09.2016 - VK 2-87/16

  Rabattvertrag Zytostatika; Kartell- und Sozialrecht im Nachprüfungsverfahren; …
• VK Bund, 28.09.2016 - VK 2-91/16

  Rahmenvertrag parenterale Zubereitung gemäß § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V
• BGH, 13.03.2008 - VII ZR 194/06

  Rechtstellung des Auftragnehmers bei Erteilung eines Bauauftrages aufgrund …
• BGH, 07.01.2014 - X ZB 15/13

  Vergabenachprüfungsverfahren betreffend die Europaweite Ausschreibung eines …
• OLG Düsseldorf, 27.06.2012 - Verg 7/12

  Zulässigkeit des Ausschlusses von Einwegspritzen mit feststehender Kanüle in der …
• BGH, 25.11.2003 - 4 StR 239/03

  Abgrenzung von Untreue und Betrug gegenüber Krankenkasse und Apotheker beim Bezug …
• OLG Düsseldorf, 17.01.2008 - Verg 57/07

  Zur Geltung des allgemeinen Vergaberechts für Pharma-Rabattverträge - Allgemeine …
• OLG Düsseldorf, 12.06.2013 - Verg 7/13

  Zulässigkeit der funktionalen Ausschreibung von Planungsleistungen für die …
• BSG, 03.08.2006 - B 3 KR 6/06 R

  Krankenversicherung - Rückzahlungsanspruch gegenüber Apotheker bei …
• OLG Düsseldorf, 25.04.2012 - Verg 100/11

  Erfordernis der Bildung von Teillosen bei der Beschaffung von Druckern und …
• OLG Düsseldorf, 24.09.2014 - Verg 17/14

  Preis als ausschließliches Zuschlagskriterium zulässig!
• OLG Düsseldorf, 20.02.2013 - Verg 44/12

  Anforderungen an die Ausschreibung eines Rahmenvertrages für die Beschaffung von …
• OLG Düsseldorf, 10.04.2013 - Verg 50/12

  Anforderungen an die Ausschreibung von Entsorgungsleistungen
• OLG Düsseldorf, 01.08.2012 - Verg 105/11

  Verstoß gegen Abfallrecht? Was prüfen Vergabekammer/-senat?
• OLG Düsseldorf, 07.11.2012 - Verg 24/12

  Zulässigkeit der Ausschreibung von Reinigungsdienstleistungen mit …
• OLG Düsseldorf, 14.09.2016 - Verg 13/16

  Zulässigkeit der Ausschreibung von Rabattvereinbarungen über die Lieferung von …
• OLG Düsseldorf, 30.01.2012 - Verg 103/11

  Zurückweisung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der …
• OLG Düsseldorf, 30.01.2012 - Verg 102/11

  Zurückweisung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der …